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奚志农在宝兴追逐“蜀山彩虹”

    在2005-06年,行政法法学界相继为几位学者举办了贺寿活动,并分别出版了相应的贺寿文集[5]。

    前述观点普遍存在将目标与目标模式等同的问题,认为如果既注重保护公民权利,又注重提高行政效率,就形成权利模式与效率模式之外的另一种模式,似乎权利模式只保护公民的权利,效率模式只注重提高行政效率,才有所谓我国应以一种模式为主,兼采其他模式之说。同时保持行政机关进行有效活动所需要的灵活性[26]。

    奚志农在宝兴追逐“蜀山彩虹”

    [33] 根据刘飞教授在2005年4月中国政法大学法学院举行的行政程序法立法研讨会上的介绍,德国的情形就是如此。行政行为是我国行政法学的核心概念,其界定和分类直接影响公民、法人或其他组织能否申请行政复议和提起行政诉讼。问题一:统一的行政程序法典出台后,现有的单行法中的行政程序规定是否废止?在行政程序法典之外,是否还存在单行法的规定?问题二:如果统一法典与单行法并存,如何处理统一法典与单行法的关系:统一的行政程序法典与单行法的规定不符合时,是统一法典的效力优于单行法,还是单行法的效力优于程序法典?《立法法》第83条的规定在此如何适用?是适用特别法优于一般法的规则,还是适用新法优于旧法的规则?还是将行政程序法典定位为基本法,从而适用基本法优于一般法的规则?(二)外国的立法例从外国行政程序法的规定来看,多数国家对行政程序法典与其他单行法之间的关系作出明确规定。采用此种观点的有瑞士。参见[美]伯纳德.施瓦茨:《行政法》,徐炳译,群众出版社1986年版,第1页。

    葡萄牙和澳门地区行政程序法都规定了默示批准和默示驳回的制度。《湖南省行政程序规定》可谓近年来日益增长的地方行政程序立法的集大成者,是地方行政程序立法发展到一定时期的产物。[11]而孙中山先生在《建国大纲》中对于训政的期限并没有设定一个具体的年限,而是以地方自治的实施为立宪的基础条件。

    臣等以考察所得见夫东西洋各国之所以日趋于强盛者,实以采用立宪政体之故。欲判其内政之能修与不能修,此不必问其他,但问其政体之为何,而可以判之矣。端方在《请定国是以安大计折》中也提到了预备立宪的紧迫性是则此一二十年中,乃最忙迫之时代,而非宽暇之时代[10]。辛亥革命固然终结了君主制,但其实最可怕的并不是皇帝本身,而是皇帝手中那不受约束的专制权力。

    (五)地方自治早在19世纪30年代,法国政治思想家托克维尔就在其《论美国民主》一书中阐明了地方自治的重要性。三、清末预备立宪与民国训政中值得反思的几个问题(一)立宪的必要性实行立宪制度是否像端方在奏折中所说的中国而欲国富兵强,除采用立宪政体之外,盖无他术矣?对于这个问题,如果在19世纪末20世纪初的时候尚有争论的话,那么在辛亥革命以后应该是没有太大疑问的。

    奚志农在宝兴追逐“蜀山彩虹”

    [8]这段话不能被认为是清政府不立即实行宪政的借口,因为这段话确实反映了当时的客观情况[9]。回顾百年来的历史,今天在宪政的舞台上我们站到了一个前所未有的高度,面对的也是前所未有的机会,但是也应该看到在很多方面我们还距离真正的宪政有着较大的差距,稍有疏忽和懈怠就有可能丧失宝贵的机会,以至于前功尽弃。笔者认为立宪准备期应为20年至40年这个区间,既不宜太短也不宜更长。[4]也就是说,立宪有利于皇帝和普通民众,而不利于处于皇帝与普通民众之间的官僚阶层。

    我们同时也会对百年以来中国取得的巨大进步而感慨万千。百年以来的历史充分表明,君主专制制度在中国已经没有任何生存空间。故谓此时即行立宪者,臣等实确见其不可,而未敢主张此有虚名,而无实益之政策也。一旦训政的方式和手段偏离了发展民众民主自由权利的方向,训政的性质就会发生显著的变化,旨在训练人民民主素质的训政也就很容易蜕变为专制幽灵入侵的对象。

    为什么这样说呢?如果官僚阶层不腐败就能过上富足的生活,那立宪对他们来说也没有什么不便的。第二种选择是:立宪应该缓行,不到万不得已就不立宪。

    奚志农在宝兴追逐“蜀山彩虹”

    [12]这种对于立宪准备的弹性期间设置虽然不能说完全没有道理,但是弹性期间在实践中容易被无限期延长,并演变为长期压制民众民主自由权利的借口。在一个国家支离破碎、民不聊生、内忧外患不断的情况下,不要说是宪政建设,其他任何建设都是不可能搞好的。

    四、辛亥前后的立宪努力对我们的启示一个不幸的事实是,辛亥革命前后的立宪努力都是以失败告终的。而急于立宪,又很可能有名无实。[2]载泽:《出使各国考察政治大臣载泽等奏请以五年为期改行立宪政体折》,转引自夏新华等整理:《近代中国宪政历程:史料荟萃》,中国政法大学出版社2004年版,第38页。[4]同注释2.[5]孙中山:《建国大纲》,转引自夏新华等整理:《近代中国宪政历程:史料荟萃》,中国政法大学出版社2004年版,第598页。[15]无论是清末的统治者还是国民党政府都不约而同地认识到了地方自治对于立宪的极端重要性,并把地方自治作为立宪的突破口和攻坚点。苟不与以若干年之预备,而即贸然从事,仿各国之宪法而制定、颁布之,则上无此制度,下无此习惯,仍不知宪法为何物,而举国上下无奉行此宪法之能力。

    端方在奏折中参考日本明治立宪把预备立宪约期定为15-20年,其实还是比较科学的。然而地方的实力派一旦对这种界定持排斥态度或不屑一顾而中央政府对此又没有强有力的监督和制约措施,地方自治也就不治而亡,清末和训政时期的地方自治的遭遇大抵都是如此。

    倘若一个地方贫富差距巨大,人与人之间在经济地位上极度不平等,并产生了大量的人身依附关系,地方自治制度即使设计很好也是难于推行的。而要建立一个民主共和国,立宪是不可或缺的。

    立宪是可行的,但是只有在一个相对稳定的社会环境下,才是可行的。宪政本身,实在就是对宪政的最好训练。

    以训政为例,在20世纪的30年代初,国民党政府面对的是一个派系林立、腐败盛行、民怨沸腾、外侵不断的局面,在这种局面下训政没有机会获得成功。40年足以让新长成的一代成为社会的中流砥柱,而这时依然没有实行宪政则说明这新一代可能并不认同宪政的观念。也有人认为端方的这个奏折出自梁启超之手,从奏折的内容来看,这个可能性很大,即便如此,端方显然对奏折的基本观点是认同的。然而到了清末,当专制君主企图用立宪来扶危救困的时候,帝国庞大的官僚阶层早已被各种腐败所侵蚀,难以真正支持立宪。

    在这个时期,整个社会发生着深刻而剧烈的变化。在预备立宪考察大臣载泽的《改行立宪政体折》中把建立地方自治制度作为预备立宪必做的三件大事之一。

    要建立一个共和国,必然要以公民美德作为其基础,而地方自治恰是培养公民美德的天然场所。地方自治涉及到了宪法学里可能最为复杂与最为重要的问题。

    而孙中山在《建国大纲》中更是把地方自治作为训政成败的评价标准。关于辛亥革命的历史意义简单来说就是,自此以后任何人想在中国实现当皇帝的梦想都将被证明是徒劳无益的,而袁世凯则是中国历史上最后一个敢于冒天下之大不韪的人。

    而第三种立宪时机选择,相比前两种选择而言,显得更加可行,也符合中国社会的实际情况。中国而欲国富兵强,除采用立宪政体之外,盖无他术矣。[7]郑大华:《国民党训政制度对孙中山训政理论的继承和背离》,《史学月刊》2004年第8期,第53页。然我们今天所要反思的是:为什么满清上层统治者在认清了时局也找到了一些方法以后,还是没有能够挽狂澜于既倒,扶大厦之将倾呢?对于这个问题,载泽在上面的奏折中给出了一个很重要的原因[3]且夫立宪政体,利于君,利于民,而独不便于庶官者也。

    (四)立宪的方式与手段清末预备立宪实际上仅仅停留在口号的阶段,于具体的方式、手段而言并无太大的参考价值。云南、广西等9省则完全未举办,占32%。

    [3]清末立宪失败的原因可能有很多,比如说社会贫富差距悬殊,难以形成共识。在这期间中华民国和国民党的创始人,三民主义的倡导者孙中山先生于1925年3月溘然长逝,但是孙中山先生所提出的三民主义和五权宪法则成为了后来民国初年立宪的指导思想。

    在一个经历了2000多年封建专制的国家里,骤然推行立宪制度,不仅广大的人民群众民智未开,绝大部分的官僚阶层也都会感到手足无措。今天,我们站在辛亥革命百年的祭坛上,我们看到的是百年以来中华民族的仁人志士为了国富民强所进行的艰苦卓绝的斗争。

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